У Висновках зроблено теоретичні узагальнення і запропоновано нове вирішення наукової задачі, яка полягає у комплексному аналізові проблемних питань правового регулювання опіки у римському приватному праві та цивільному законодавстві України, у визначенні особливостей рецепції римсько-правових ідей, підходів та рішень щодо цього інституту в цивільному законодавстві України, а також у формулюванні пропозицій з метою вдосконалення правового регулювання опіки за чинним ЦК України. Зокрема, найбільш важливими теоретичними висновками та практичними рекомендаціями є такі: 1. У архаїчному римському праві головним завданням опіки була охорона майна підопічного в інтересах його спадкоємців, а порядок закликання до опіки, за винятком випадку, коли опікуна було призначено у заповіті, збігався з порядком закликання до спадкування, тобто опікуном був найближчий агнат підопічного. З часом у відносинах опіки та піклування на перше місце виходять обов'язки опікунів, а не їхні права. Турбота про особисті та майнові права осіб, які не можуть самостійно реалізувати свої права, стала обов'язком суспільства. Відповідно з'являються спеціальні органи влади, відповідальні за призначення опікунів, піклувальників та контроль за їх діяльністю. Тому можна виділити два етапи у формуванні інституту опіки та піклування за римським правом: 1) виникнення опіки та піклування у добу раннього римського права (права республіканського Риму); 2) формування основних засад інституту опіки та піклування у період імперії. 2. У класичному римському праві під опікою та піклуванням розуміли доповнення відсутньої у певної особи здатності до самостійного набуття та здійснення прав та обов'язків за допомогою інших, спеціально призначених осіб. 3. Поява опіки була пов'язана з двома обставинами: 1) визнання доцільності встановлення влади над вільною особою; 2) необхідністю захисту прав того, хто внаслідок віку або стану здоров'я не може самостійно набувати та здійснювати права і обов'язки. 4. Опіка встановлювалася за римським правом над неповнолітніми особами sui juris (tutela impuberum), а також над жінками, які за правовим статусом прирівнювалися до дітей (tutela muliemm). Крім того, як правило, опіка (tutela) встановлювалася над марнотратниками, а також над майном, що тимчасово не мало хазяїна. 5. За сучасним українським законодавством опіка є комплексним інститутом сімейного, цивільного, цивільного — процесуального, адміністративного та адміністративного процесуального права, у рамках якого здійснюється правове регулювання відносин, спрямованих на заповнення відсутнього обсягу
дієздатності громадян. Крім того, опіка є формою виховання дітей — сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування.
Норми ЦК України про опіку мають тлумачитися у поєднанні з нормами СК України, що регулюють цей інститут, і з нормами адміністративного права, які встановлюють компетенцію органів опіки і піклування. Застосований у ЦК України підхід щодо регулювання відносин опіки є більш вдалим, порівняно із СК України, оскільки ст. 58 ЦК України, на відміну від ст. 243 СК України, орієнтує на обставину (вік особи, менший за 14 років), яку практично встановити легше, ніж відсутність батьківського піклування. Тому спочатку визначаються випадки, коли опіка може мати місце взагалі, а вже потім визначається необхідність її встановлення у даному конкретному випадку. 6. Відносини опіки виникають при реалізації та захисті особистих немайнових та майнових прав малолітніх та недієздатних осіб, а також управлінні майном осіб, над якими встановлено опіку. 7. В залежності від різних підстав можна виділити наступні види опіки за сучасним законодавством України: - за підставами виникнення опіка може бути: судовою і адміністративною; - за об'єктами правової охорони: опіка над майном та опіка над особою. Питання опіки над майном нещодавно були розглянуті у дисертаційному дослідженні Н.А. Д'ячкової. З цієї причини в межах даного дисертаційного дослідження увага зосереджена на характеристиці іншого виду опіки - опіки над фізичною особою. - залежно від суб'єктів, що її здійснюють: опіка, яка здійснюються фізичними особами — опікунами, та виконання опікунських функцій юридичними особами. 8. Опіка над фізичними особами є комплексним інститутом цивільного, сімейного, адміністративного, цивільного процесуального та адміністративного процесуального законодавства, в межах якого відбувається правове регулювання відносин з приводу доповнення обсягу дієздатності малолітніх та недієздатних фізичних осіб, а також виховання малолітніх осіб, які залишилися без батьківського піклування. 9. Цивільне та сімейне законодавства розглядають опікунів поряд з батьками (усиновителями) законними представниками малолітніх і недієздатних осіб. У такому випадку мова йде про відносини обов'язкового представництва. 10. У відносинах обов'язкового представництва, яке виникає безпосередньо із припису закону або з положень адміністративного акту, або з юридичного складу, котрий є комбінацією останніх, переважають елементи публічно-правового характеру, що знаходить відображення і у підставах виникнення відповідних правовідносин, і в особливостях визначення їхнього суб'єктного складу, і у визначенні змісту тощо. Усі зазначені обставини, так само як і характерні риси правовідносин обов'язкового представництва визначаються в імперативному порядку, що є однієї з визначальних властивостей останніх.
Тому між суб'єктами опіки виникають публічно-правові, охоронні відносини, що підтверджується, наприклад, тим, що встановлення та припинення опіки не може відбуватися без прийняття спеціального рішення про це судом чи органом опіки та піклування. Припинення опіки у разі смерті підопічної особи або передачі малолітньої дитини батькам хоча й відбувається автоматично, але при цьому також має виноситися рішення суду чи органу опіки та піклування про припинення опіки.
11. Термін «опіка» означає не лише правовий інститут, але й діяльність відповідних органів, опікунів щодо захисту прав і законних інтересів осіб, над якими встановлено опіку. 12. Головна різниця між опікою та піклуванням полягає у обсязі цивільно-правових обов'язків, які відповідно до законодавства покладаються на опікунів та піклувальників, виходячи з обсягу дієздатності підопічних та підопічних. 13. Метою встановлення опіки над малолітніми дітьми є, по-перше, забезпечення їх виховання, і, по-друге, захист їх особистих немайнових та майнових прав і інтересів. Опікун має самостійно виконувати функції вихователя дитини, не перекладаючи їх на інших осіб. Тут слід вказати на відмінність від положень римського права, відповідно до якого опікун не виконував виховну функцію, а лише слідкував за належним вихованням неповнолітньої особи її матір'ю чи родичами. 14. Метою встановлення опіки над повнолітньою недієздатною особою, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, є захист особистих немайнових і майнових прав та інтересів цієї особи. 15. Опіка встановлюється над двома категоріями осіб: 1) особами, які не досягли 14 років (малолітніми особами) і позбавлені батьківського піклування, та 2) фізичними особами, які визнані судом недієздатними. 16. Особи з повною дієздатністю, які однак не досягли 18 років, не можуть бути опікунами. 17. У сімейному законодавстві необхідно передбачити положення щодо малолітніх осіб, які потребують опіки, по-перше, про можливість вказати особу опікуна для малолітньої особи у заповіті її батька чи матері; по-друге, у разі призначення опікуна органами опіки та піклування чи судом має з'ясовуватися думка повністю дієздатних батьків малолітньої особи, які не позбавлені батьківських прав, щодо призначення певної особи опікуном їх дитини. Однак отримання згоди батьків на призначення певної особи опікуном не може мати обов'язкового характеру для органу опіки та піклування чи суду. Думається, однак, що затвердження обраної батьками кандидатури не є обов'язковим, якщо для цього існують перешкоди, передбачені законодавством. У зв'язку з цим пропонується, по-перше, доповнити ч. 2 ст. 244 СК України абзацем 2 наступного змісту: «Кожен із батьків малолітньої особи має право
вказати в заповіті особу опікуна чи піклувальника його дитини на випадок своєї смерті.
При цьому, якщо у заповіті призначається опікуном особа, яка відповідно до законодавства на може бути опікуном на підставі ст. 64 ЦК України, ч. 3 ст. 244 СК України, то орган опіки та піклування не затверджує таке призначення, а призначає іншу особу опікуном. По-друге, доповнити абзац 2 ч. 4 ст. 63 ЦК України після слів «бажання підопічного» наступними словами: «та його повністю дієздатних батьків, які є живими на момент призначення опікуна чи піклувальника та не позбавлені щодо нього батьківських прав». 18. Дослідження опіки за цивільним законодавством України дозволяє зробити висновок про помітний вплив на структуру та зміст цього інституту вітчизняного цивільного права ідей та положень опіки за римським приватним правом. У цивільному законодавстві України щодо опіки мала місце рецепція римського приватного права у формі використання ідей та принципів, розроблених у римському праві, а також у формі використання окремих правових рішень, розроблених у Стародавньому Римі. Зокрема, в цивільному праві України, як і за німецьким та англійським законодавством, перевага надається адміністративному порядку встановлення опіки. Водночас, пряма рецепція положень римського права полягає в тому, що призначення опікуна є компетенцією спеціального органу влади. Так, у Римі такі функції виконував магістрат, у Франції - сімейна рада, у Німеччині - опікунський суд, в Англії - сімейна рада, а на Україні - орган опіки та піклування. Спільним при порівнянні опіки за римським правом та законодавством України виявляються вимоги, які висуваються до особи опікуна. Так, якщо за римським правом опікуном могла бути лише особа, не обмежена у правоздатності і дієздатності, то згідно з частинам 2 та 4 ст. 63 ЦК України опікуном може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Вимоги до осіб, які можуть бути опікунами, як і за українським, так і за римським правом, визначаються за принципом здатності особи виконувати обов'язки опікуна. Спільною є також вимога до виконання опікуном обов'язку з управління майном підопічної особи з такою ж дбайливістю й сумлінністю, з якою він, як гарний хазяїн, управляє своїми власними справами. Спостерігається подібність норм римського та українського права у плані вимог до виконання прав та обов'язків опікуном, необхідності ведення ним морального способу життя і т.п. У зв'язку з цим схожими є й підстави припинення опіки за римським правом та законодавством України. У Додатку А до дисертації наводиться типовий документ «Посвідчення опікуна», у Додатку Б наводяться запропоновані зміни до законодавства України. | 